关于“洪荒之力”的商标抢注之战！

近日，获得里约奥运铜牌的中国游泳选手傅园慧以一句“我已经用了洪荒之力”，让“洪荒之力”在网络一语爆红。

也许是傅园慧接受媒体访问时自然不做作的回答、充满喜感的表情让人眼前一亮，也可能是受到了傅园慧积极、乐观的比赛心态的感染，一位河北的音乐人庆雨在创作歌曲时，果断将其创作的新歌命名为“洪荒之力”。

当然，音乐人的思维并没有受到艺术的拘束，当天凌晨三四点钟，沉迷于创作的庆雨突发奇想：“这完全可以注册商标啊！”

然后的事情大家都知道了，著名音乐人庆雨已申请将“洪荒之力”在国家商标总局注册商标，涉及功能饮料、食品、体育用品、影视音乐作品等多类商品或服务。

根据我国《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。

可以预见的是，一般商标局核准了该申请，庆雨就享有了“洪荒之力”商标专用权，同时意味着其他人不得擅自将“洪荒之力”作为商业标识使用。据媒体报道，庆雨委托商标代理机构提出申请的所花费用仅为4000元。

有这么便宜的事？

是的。虽然庆雨本人只是个音乐人，“洪荒之力”也仅仅是他的创作来源而已。《洪荒之力》这首歌也只能作为音乐作品被《著作权法》保护。重要的是，他并无意从事饮料、食品、体育用品等销售、生产工作。就其原因，在于目前我国商标注册的体制并没有要求申请人有使用商标的意图或者已经在特定的商品或服务上进行使用的证明。在立法上被称为“商标的注册取得模式”。

众所周知，市场行情瞬息万变，就看谁能抢占先机。将“洪荒之力”这类火爆的名词申请注册商标充分体现了庆雨的经济头脑。庆雨正是从中看出了“洪荒之力”的商业价值才大胆尝试将其提交注册申请的。

因此我们无需将这种行为戴上道德枷锁，因为《商标法》的立法宗旨就是让所有商标使用者都能遵循“注册优先”游戏规则，将商标注册作为商标保护的头等大事。更何况，与那些将“林丹”、“叶诗文”等名人作为商标注册在“饲料”、“泳衣”上的职业奥运抢注人相比，“洪荒之力”的注册并非恶意抢注，其本身也并不存在《商标法》所明确禁止注册的情形。

商标抢注那些事儿

同样，我们也完全无需对“抢注”行为嗤之以鼻，因为《商标法》并未禁止抢注。《商标法》第三十二条限制的仅仅是损害他人在先权利的恶意抢注。

在现实中，像庆雨这样因率先注册商标而导致与后续商标实际使用人产生的一系列商标权纠纷屡见不鲜：

1.韩国著名汽车厂商现代集团于本世纪初通过合资形式建立了北京现代汽车公司。2002年底，北京现代汽车用两个月时间，在一片赞美声中强势登场。但想不到意的是，汽车上市后，他们到国家商标总局查询时才发现，“现代”商标早在1996年2月14日就被浙江现代集团成功注册。

2.蓝野公司是丽水的一家小企业，其于2003年12月14日将“蓝色风暴”商标申请注册，核定使用的商品包括“啤酒、麦芽啤酒、水果蔬菜汁、矿泉水、水果饮料、花生牛奶、可乐和酸豆奶”。2005年11月17日，蓝野公司发现,全球知名企业百事公司在其生产销售的可乐上使用“蓝色风暴”标志,销售范围遍及浙江和上海。双方随后发生诉讼纠纷。这就是著名的“蓝色风暴”商标案。

3.美国苹果公司出品的平板电脑“ipad”商标权属纠纷更是世界闻名，作为国内科技公司与世界知名科技企业之间的商标典型案例，该案件自发生以来就备受国内外舆论关注。苹果公司的ipad产品风靡全球，但是因“ipad”商标已经被深圳唯冠公司所注册，不取得ipad的商标权就根本无法在中国生产和销售。双方不得不将本案诉诸法院。

4.2010年1月15日江苏卫视《非诚勿扰》首播，自开播以来，该节目屡屡创下收视记录，十分火爆。但是这却引起一名来自温州小伙金阿欢的不满。金阿欢称，他早在《非诚勿扰》开播前就已在第45类“交友服务、婚姻介绍所”等服务上申请了“非诚勿扰”商标，并在“非诚勿扰”开播8个月后被商标局正式核准。于是金阿欢将江苏卫视（江苏省广播电视总台）告上了法庭。

商标抢注带来的警示

商标保护的核心是使用过程中产生的商誉，商标仅是商誉的载体。《商标法》也明确了商标注册并非强制，除法定情形以外，普通商标并不会因未注册而被禁止使用。苹果公司、江苏卫视这些商标的使用人可能比商标权人更早将商标投入使用，也是将商标“发扬光大”的幕后推手，但终究因商标被他人率先注册而陷入被动。

前述案例无一例外地显示了商标注册的重要性。无论是浙江现代集团、蓝野公司、深圳唯冠还是金阿欢，毫无疑问都是经合法注册核准的商标专用权人。但是他们并没有像他们的对手那样对商标或者所指向的商品进行大力宣传，真正地推向市场，甚至根本没有使用过注册商标。

我们来看看这些案件结局：

本次“洪荒之力”再次热爆网络，与庆雨有同样想法的人可能不在少数。即使在代理机构事前查询的情况下，如果出现有多个人同时申请同一个商标情形，庆雨并不一定是在先申请人。

1.“现代”商标的纠纷最终以北京现代出价4000万元成功买下了“现代”商标，同时作为转让方的浙江现代还成为了“北京现代汽车”在浙江的一级经销商。

2.“蓝色风暴”案件经过二审，浙江省高院终审判决认为，百事可乐公司在其商品上使用“蓝色风暴”商标的行为，侵犯了蓝野酒业公司“蓝色风暴”注册商标专用权应立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告、宣传行为，并在《浙江日报》上刊登声明，消除影响，同时赔偿蓝野酒业公司经济损失人民币300万元。

3.“ipad”商标案中，一审法院认为判决驳回了苹果公司等的诉讼请求。苹果公司、ip公司不服向提起上诉。在二审期间，法院经多次调解，终使双方于2012年6月达成调解协议，由苹果公司支付6000万美元，唯冠公司将涉案“ipad”商标过户给苹果公司。

4.“非诚勿扰”案件同样经过二审，终审判决认为金阿欢的诉讼请求应予以支持，判令江苏省广播电视总台立即停止侵害注册商标的行为，停止使用“非诚勿扰”的栏目名称。

在中国，未先行取得商标专用权而直接将商品推入市场不仅会导致在商家市场上陷入被动，甚至极有可能会冒着被停止销售产品、服务的风险被拖入漫长的诉讼，直至产生巨额的经济损失。因此，预防抢注的唯有：“市场未动、商标先行”。在将商品或服务投入市场之前，确保商标已经取得合法权利。具体而言，像音乐人庆雨一样，发现商标并未被注册时及时申请注册；如果发现已经被申请注册可依据《商标法》第三十三条就初审公告的商标向商标局提出异议；对已经注册的商标，除了协商购买之外，可根据商标法第四十四条的规定就已经注册的商标向商标评审委员会提出无效申请。

商标抢注其实也不容易！

反过来说，作为商标权所有人，因为抢注商标而直接产生的“收益”是巨大的，而所需成本是低廉的。“洪荒之力”的商标申请人庆雨正是看到了这一潜在的“商机”才果断采取了行动。但是商标抢注就意味着“一本万利”，没有任何后顾之忧吗？

首先，就“洪荒之力”商标来说，庆雨的申请行为仅仅意味着一旦商标获得核准，即禁止了他人将“洪荒之力”作为商标使用的行为。但是，将其作为普通标识或者表达用语均不是对商标权的侵犯。洪荒之力出自古籍《淮南子》，原意是指如天地初开之时这种足以毁灭世界的力量。由于其并非申请人独创的名词，而是早已有之，即使是在商品或服务上出现了“洪荒之力”的表述并不意味着就是对商标的使用。

其次商标注册并不能阻止商标先用权人的使用。根据《商标法》第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；第五十九条第三款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。如果“洪荒之力”已经被人作为商标使用并且达到了一定的影响力，即使其并未申请注册，后续取得商标专用权的庆雨也无法阻止先用权人继续使用“洪荒之力”商标。由于在先使用的商标并未注册也仅限于小范围内，这一盲区的存在是通过商标查询而无法得知的，因此具有不可预见性。

再次，根据《商标法》第四十九条第二款：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定”。我们知道，庆雨的商标申请并不是在为以后推出相应的产品而打前站，只是希望依靠抢先注册的商标能带来“回报”，那么连续三年没有使用商标的行为就极有可能被商标局撤销注册商标。

最后，“洪荒之力”争夺战才刚刚开始呢！

根据国家商标局商标查询系统的查证，其实早在去年，就已经有许多人在不同类别的商品上向商标局提出了“洪荒之力”注册申请。想来，早在电视剧《花千骨》热播时，“洪荒之力”就曾被热炒，只是现在因傅园慧的原因再一次引起热议而已。可见庆雨并不是第一个发现新大陆的人。