商标恶意抢注的认定及其规制编者按

恶意抢注行为在商标申请注册中经常发生。一家零食电商平台忽然发现自己的“零食侠”商标被中国销售规模最大的坚果电商三只松鼠从商标的第1到45类全部申请注册。在惊愕之余，零食侠公司不免忧心其品牌的未来的发展。目前，知识产权已经在中国各行各业掀起热潮，企业在运用知识产权制定竞争战略时，也有滥用知识产权的可能。那么，该如何看待三只松鼠的将他人的商标全类别注册的行为，是否可能构成恶意抢注？

一问题的提出

近来，某零食创业公司的创始人发现，自己的公司的商标被另一知名零食品牌所抢注。该创始人于2015年创立了零食侠电商平台。该平台是一家专注与进口零食的垂直电商，其商业模式主要是竞选海外进口的爆款零食在互联网平台出售，本身并不从事生产。在创业初期，为节约成本，该零食创业公司仅仅将其商标“零食侠”在一类商标上提出注册申请，即第35类商标，其使用范围包括：广告宣传、为零售目的在通讯媒体上展示商品、通过网站提供商业信息、进出口代理等等。

然而，近来却发现，当前中国销售规模最大的坚果电商企业三只松鼠就“零食侠”商标提交类1到45类的商标申请注册。三只松鼠提交的商标不仅文字上与零食侠公司的商标完全一致，图案设计上也存在一定的相似性。对此，有人认为，三只松鼠将他人的的商标提交申请注册行为将有可能构成商标的恶意抢注行为。[1]

在中国的商标申请注册中，恶意抢注商标的情形经常发生。而且这种恶意抢注的行为愈演愈烈。最初，恶意抢注的仅仅是针对他人在先使用的未注册的商标，近来，被抢注的对象变得多种多样，不仅仅是与商业活动相关的商标、企业名称、商号等等对抢先注册，就连那些知名作品名称、作品中的人物名称也被注册起来。[2]

目前，商标作为一种无形的财产，其中包含的巨大的经济价值越来越被人们所重视。一些抢注者的目的不是为了使用其申请注册的商标，而是通过抢先注册有价值的商标，再高价转售来获利。同时，也存在另一些抢注者通过抢先注册竞争对手使用的相关的商标，从而限制竞争对手与其在市场上的竞争。[3]但是这种恶意抢注的行为无疑给市场秩序和法律秩序带来了巨大的危害。比如，如果“零食侠”商标被三只松鼠进行全类别的申请注册成功，那零食侠公司以后想以该商标为基础来开发其他类型的商品将受到阻碍，将面临着商标侵权的法律风险。因此，恶意抢注商标行为会破坏公平有序的竞争环境，不利于经济的健康发展。另一方面，恶意抢注商标的现象的大量存在，不仅侵犯了他人的合法权益，还加重了商标审查人员和司法人员的负担，耗费了法律资源。[4]因此，有必要探究商标恶意抢注的认定以及其法律规制，进一步遏制商标恶意抢注的行为。

二商标恶意抢注的认定

商标抢注的行为有广义和狭义之分。狭义上的商标抢注仅仅是指将他人在先使用的商标抢先注册，包括将他人在先使用的未注册商标予以注册，以及将他人已经注册的商标在不同种类商品和服务类别上注册。上文中“零食侠”商标被三只松鼠所注册，属于第二种情形。广义上的商标抢注，扩大了被抢注的对象，抢注的对象不仅限于商标，只要是将他人依法享有财产权益或人身权益的标识申请注册的行为均包括在内，例如商标、商号、外观设计、作品名称、姓名、肖像等等。[5]（一）商标抢注的合法性分析

对商标抢注行为的合法性和正当性问题，学界有不同的观点。一种观点认为，商标抢注行为是正当的。从商标的申请注册上看，我国商标法采用的是“申请原则”。商标经申请注册之后，才能获得商标专有权，受商标法保护。而没有申请注册的商标不具有商标专有权，不能够排除他人使用以及申请注册。而且，我国商标法鼓励商标注册，采用“先申请原则”而非“先使用原则”，即就同一商标申请注册时，将授予先注册的人而非先使用的人商标权。所以抢注者获得商标权符合商标法的规定的。[6]从商标抢注的本质上看，商标抢注行为实际上是商标注册的程序性行为,与正常的申请注册相同，其获得商标权完全是依据法律的规定，因此具有正当性。另一种观点则持相反的意见。该观点认为，未注册商标是商标使用人经长时间的使用，通过保持良好的品质以及宣传投入，从而在消费者群体当中累积起商誉，增加商标中无形的价值。虽未经注册不能获得商标专用权，排除他人的使用，但也应是受法律保护的利益。他人抢先注册后无论是自己使用或者是转售给原商标的使用人，无疑有搭便车之嫌，违背了诚实信用原则，有害于公平的市场竞争秩序。因此，即使商标抢注程序上是符合法律规定，“在其披着合法形式的外衣之下，却隐藏着非法的目的——‘窃取他人的财产权利’”。所以该观点认为商标抢注行为是不当的注册行为。[7]

从法理的角度比较这两种截然不同的观点，可以看出，这两种观点是基于不同的角度来看待商标抢注的行为。前者是基于商标法的角度，我国商标法不赋予未注册商标商标专有权，所以未注册商标不具有排他的效力，他人亦可以申请注册该商标。而后者是基于竞争法的角度，竞争法作为知识产权法的补充，保护公平有序的竞争秩序，未注册商标在商标法中无法获得保护的前提下，竞争法应当阻止商标抢注的不正当的行为。

还有一种观点是前两种观点的折中，认为商标抢注行为有正当与不正当之分，符合特定条件的商标抢注行为才能被认定违法。本文认为，第三种观点比较合理。因为我国需注册才能获得商标专用权，未注册商标当然不能够和已经注册的商标享有同等的保护，因此，商标抢注并不必然是违法的，但是作为一项应当保护的法律利益，法律应该为未注册商标提供合理的保护。而合理的保护，则体现于对商标抢注行为是否符合特定的要件的考量当中。另外，从法律规定和司法实践来看，对商标抢注行为也是有所区分。[8]（二）恶意抢注的认定条件

我国商标法对恶意抢注的行为予以规制。恶意抢注是指行为人明知或应知是受他人在先民事权益保护的对象，仍将其作为商标提出注册申请的行为。[9]以抢注的对象不同，可分两种情形分析：未注册商标和他人在先权利。

1.未注册商标

（1）恶意抢注未注册商标需抢注者有主观恶意

对恶意抢注未注册商标，除了行为人的抢注行为，主观上需对行为人是否存在恶意做出认定。有学者认为，因《商标法》是民事特别法，可依据民法中善意和恶意的区分来定义商标恶意抢注中的“恶意”。所以，“恶意”指的是行为人明知抢注的对象是他人使用的商标。关于恶意的判断标准，2013年新修改的商标法第15条规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”从第15条可以看出，可基于抢注者和被抢注者的特定关系来认定构成恶意，例如双方之间是代理注册商标的关系、合同或业务往来关系等等，包括以上关系，但不仅限于此。只要这种特定关系的存在使得抢注人可以知晓被抢注者的商标即可。

另外，还可根据知名度来推定抢注者的恶意。知名度是指未注册商标经过使用在一定范围内为相关公众所知晓。知名度越高，知晓的相关公众就越多，所知晓的地域范围就越大。因此，可以根据知晓的相关公众的范围以及地域范围来考虑抢注者是否可能知晓该商标。根据相关的案例，如果被抢注商标有一定的知名度，而且被抢注者和抢注者地域较为相近或者是处于同一或相近行业的经营者，那么其知晓的可能性就越大。[10]

（2）被抢注的未注册商标需要经使用并有一定的影响力

有学者[11]认为，我国采取的是商标注册取得原则，未注册商标原则上得不到保护的。因此，未注册商标受到法律保护是基于一个基础——即未注册商标的实际使用行为产生了商标权益。这种使用应该是中国境内的使用，如果不在我国境内的使用，在我国就不具备受保护的权益。[12]

根据商标法第32条，不得以不正当的手段抢注他人已经使用并有一定影响力的商标，所以，未注册商标要受保护除了需要有实际使用行为，还需要未注册商标经使用产生一定的影响力。关于影响力的具体含义和判断标准，根据最高人民法院《关于审理上表达授权确权行政案件若干问题的意见》第18条，有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或广告宣传等的，可以认定其具有一定影响；在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，应认定属于已经使用并有一定影响的商标。所以，通常通过商标的知名度来判断商标的影响力。有学者认为，对达到一定影响的判断是一个主观判断问题，司法实践对此的判断差异较大。有观点认为，达到一定影响不是一个固定的量化的标准，不要求每一个案件中的未注册商标其知名度都达到某一特定的程度，它是依案件具体情形而变化的标准。在具体案件中，只要未注册商标的知名度和影响力达到抢注者知悉该商标即可。[13]而且在抢注者存在着明显恶意时，法院往往对被抢注商标“具备一定影响”的要求较低。[14]

未注册商标的影响力不仅决定了商标是否能受到保护，还决定了未注册商标受保护的范围。在采取使用取得商标权制度的国家，仅仅在甲地使用的商标与在较远的乙地使用的商标可以同时存在并且都不能阻止对方的使用。因为商标使用所产生的商标权益其效力仅仅及于其所使用的范围。未注册商标权也是因使用而产生，其效力范围与其相似，如果未注册商标的知名度一定，而抢注者在地域上距离较远，在未注册商标的使用范围之外，那么未注册商标也不能阻止其注册。[15]

（3）对未注册商标的保护仅限于相同或类似商品上注册相同或近似的商标

除驰名商标外，对于已经注册的商标的保护，其保护范围是在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标。这同样适用于商标申请注册上，即他人不得在相同或类似商品上注册相同或近似的商标。因此，无论在后的申请是否有恶意，他人在不类似的商品注册近似的商标，商标权人无权阻止。而对于未注册商标，其保护范围不可能比注册商标更大。因此，在相同或类似的商品上使用未注册商标或与其相似的商标，才会认定构成恶意抢注。

本文认为，对于三只松鼠将“零食侠”商标进行全类别注册的情形，虽然零食侠公司认为在经营上全类别注册将限制了自身的品牌的发展，但从商标法的角度，只要三只松鼠不是在类似的商品或服务上注册该商标，其注册都具有正当性。

2.他人在先权利

（1）可能侵犯在先权利的范围

目前，商标之中隐含的无形的价值越来越大。即使对于那些原本非商标的标识、符号，也被人们挖掘出其中蕴含的商业价值并将其作为商标予以注册。人们的目光不再局限于传统的那些较为常见的能作为商标标识的图案等著作权所保护的对象、外观设计等等，其申请注册的商标多样。例如，最近突然流行起来的网络用语“洪荒之力”也迅速被人申请注册。但是，并非所有抢先注册他人创造出来的标识或者符号都可能构成恶意抢注，[16]只有他人对被抢注的商标享有在先权利的情形之下，抢注才可能违法。

我国商标法的相关规定在第32条，“申请商标注册不得损害他人的在先权利……”。最高人民法院的解释认为，该条规定的在先权利包括民事权利和民事利益，如此受保护的民事权益范围较大。[17]民事权利和利益有许多种，不同类型的权利其效力不同，那么在恶意抢注的认定也有差异。具体有以下几种，一种是法律规定较为明确的权利，比如姓名权、专利权、著作权等等。这些权利与商标权相比较，对标识和符号的的保护力度更强，使得在认定恶意注册上相较于未注册商标来说更为容易。另一类是效力相较于前一种权利而言相对较低，比如企业的商号、著名商标。这些权利可能是依地方性法规获得，其效力通常是局限于一定的地域范围之内。[18]在原告无锡宇达纺织有限公司（简称宇达公司）不服商标评审委员会、第三人无锡市世泰盛经贸有限公司（简称世泰盛公司）商标异议复审系列案件[19]中，宇达公司与世泰盛公司均是江苏无锡市内从事纺织品及相关行业的企业，宇达公司将“世泰盛”商号作为商标在相关的商品和服务类别上申请注册。因两公司因同属于江苏省内，属于商号的效力范围之内。最终法院认定，宇达公司主观上有明显恶意，其注册行为损害了世泰盛公司在先的商号权益。

还有一类标识，是法律没有明确规定标识的创作者享有对标识享有权利，但创作者对此享有民事权益的标识。[20]以文学艺术作品中虚拟人物角色名称为例，在原告丹乔有限公司不服被告商标评审委员会、第三人谢华珍商标异议一案[21]中，第三人申请“邦德007bond”商标。在异议商标申请注册前，“007”“jamesbond”是丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称。为此丹乔公司对该商标提出异议。商标评审委员会认为，丹乔公司主张对“007”与“jamesbond”等享有角色商品化权并无法律依据。但最终二审法院，认为商标评审委员会的认定有误。法院认为，在异议商标申请注册前，“007”、“jamesbond”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具备较高的知名度。其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶。由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。[22]

（2）侵犯他人享有在先权利的标识是否以恶意为条件

以著作权为例，如果将他人享有著作权的作品作为商标使用，那么侵犯了著作权中的复制权。但是如果仅仅是将其作为商标申请注册时，似乎没有侵犯著作权，即商标申请注册的行为并没有对相关的民事权利构成侵权。有学者从民法的角度分析，认为对民事权利的“损害”行为不限于侵权行为，还包括因侵害民事权益的圆满状态而应承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任的行为。所以仅仅将标识申请商标注册，只是侵害了民事权利的圆满状态，尚未产生损害的结果。[23]所以这种“损害”行为不以相对人的过错为要件，不论相对人是否存在是否知晓，权利人都有权要求其排除妨碍。因此，对他人享有在先权利的标识的抢注不以恶意为条件。

但是，在实际中，抢注者大多选择有他人由一定知名度、具有商业价值的标识来申请商标注册，明显是具有恶意的。比如在上文“世泰盛”字号被抢注为商标一案当中，法院考虑了对抢注者主观上的恶意。本文认为，商号这些商业标识类的权利，与商品的商标发挥着类似的功能，为消费者提供区分来源的功能，其抢注行为合法性的认定可以参照商标，以“恶意”为条件，其保护范围以相同或类似的商品或服务为限。而其它的民事权利的抢注则不以“恶意”为条件。

（3）保护范围不限于相同或类似的商品

与未注册商标恶意抢注的认定相比，对他人享有在先权利标识抢注的违法性的认定，显然是更为容易。对商标恶意抢注的认定，需要考虑是否抢注者有恶意，在先商标的知名度等因素，而且需要提供证据证明。此外，对在先权利保护的范围亦是比商标大，保护力度较大。商标法对于商标标识的保护仅限于商标在用于区别来源功能时，在相同或类似的商品类别上予以保护，而对在先权利的保护无需考虑商品的类别，无论抢注者在哪一类上申请注册，都构成违法。[24]因此，在具体案件中，人们往往在难以证明对未注册商标的恶意抢注的时，选择通过著作权等权利为基础来起诉。

三我国现行立法对恶意抢注商标行为的规范

（一）商标法规制

我国商标法对恶意抢注的规定较为分散。首先，在第7条第一款作出了原则性的规定，其规定了“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。这一规定可以在商标抢注的认定中作为兜底性条款使用，为遏制商标地恶意抢注提供法律依据。[25]

其次，对恶意抢注的具体规制规定在第15条和第32条。第15条规定了不得恶意抢注他人的商标，并且特别规定了禁止基于代理、业务往来等关系知悉商标的情形下抢注他人商标，该条款明确了可通过特定的关系来证明抢注者是否存在“恶意”，对“恶意”的认定有重要的意义。而第32条规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并且有一定影响力的商标。”该条款主要是规制了抢先注册他人在先权利的标识作为商标以及抢注他人未注册商标这两种情形，并且其中包含了对如何认定恶意抢注未注册商标的考虑因素予以明确。但是，可以看出法律对恶意抢注的规制较为概括和简单，在司法适用中，难以准确判断，对于不同的法官来说，判断起来较为主观。为此，司法解释对于如何准确对要素予以认定做出了进一步详细的规定和解释。

再次，商标法第33条为恶意抢注提供了救济的程序。第33条规定了商标注册异议程序。对于商标抢注，权利人和利害关系人可以商标申请阶段提出商标异议。

最后，商标法第59条第3款规定，对于商标抢注之后向原商标权人提起侵权之诉的情形，为商标在先使用人提供了商标在先使用的抗辩，在先使用人可以在原来的范围内继续会用该商标，不构成侵权。

（二）反不正当竞争法规制

关于反不正当竞争法与知识产权法的关系，有学者持“补充说”的观点，认为反不正当竞争法为知识产权提供补充保护的功能，在知识产权保护不足时，反不正当竞争法可以作为“兜底保护”。因此，有日本学者认为，这种关系在商标法与反不正当竞争法上体现为该法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护。[26]”我国是采取商标注册取得制度的国家，对未注册商标的保护力度不够。对于知名度较高的未注册商标抢注的问题，其恶意抢注的认定还较为容易。对于普通的未注册商标，难以提供证据证明其存在“一定影响”，所以认定恶意抢注通常较为困难，这也造成恶意抢注的情形不断增加。有学者认为，可以借助反不正当竞争保护未注册商标作为补充。一方面，如反不正当竞争法第一、第二条所述，反不正当竞争法旨在保护公平的竞争，使经营者在竞争中遵循诚实信用的原则，不得损害其它经营者的合法权益，破坏竞争秩序。另一方面，商标的恶意抢注，正是违背了诚实信用原则，具有搭便车的故意，破坏了公平的竞争秩序。所以，依据反不正当法来制止恶意抢注行为具有合理性。

但是我国《反不正当竞争法》于1993年制定，其相对来说较为滞后。虽然在第二款中有对遵循诚实信用原则的原则性的规定，但是其所列举的具体的反不正当竞争法行为中没有对恶意抢注的规定。仅有原则性的条款，法官在使用起来的自由裁量的空间太大，不利于判断标准的同意，适用起来难度较大。

四结语

恶意抢注是商标申请注册中的一大难题。为了维持良好的商标注册和使用的秩序，保证商标的健康发展，发展其我们自身的有价值的品牌，如何有效规制恶意抢注商标的问题无疑是亟待解决的。虽然新修改的商标法增加了制止恶意抢注的规定，但相关规定较为概括和分散，造成适用的困难，对未注册商标的恶意抢注的情形因认定困难，保护有所不足。而本应该提供补充保护的反不正当竞争法也因太久没有修订而不能够满足实际司法适用的需要。因此，应该通过完善相关司法解释以及反不正当竞争法，以有效减少恶意抢注的行为。