产权保护|转换的范式:反思知识产权理论(下)

阅读:237 2019-03-07 10:36:15 来源:网络

四、法律之外的创新

(一)没有法律为何会创新

知识产权法的扩张,有蜕变成国家干预法之虞。历史地看,人类创新长河的大部分时期根本不存在这些权利,“知识产权的影响可以忽略不计”,“其他激励因素通常也足以诱导创新”。创新很大程度上是市场力量诱发和推动的,“诱致性创新”理论认为,当一种资源要素相对于其他要素更为稀缺时,会引导出节约使用比较昂贵要素的方法,追求利润的市场选择诱发了创新发明。比如,英国工业革命最直接的动因源于降低劳动力成本的经济激励。知识创新的激励手段是多样的,法律和市场应当存在分工,以某种逻辑序次发挥调节功能。田村善之将知识产权法定位为“支援型激励机制”:当先行者优势等市场力量足以激励创新时,完全无需知识产权的介入;法律有介入必要时,在二者关系上,首先要依赖于市场激励,只有在例外的情况下,即事实上的激励机制本身不能发挥自律性功能时,才通过法律去“支援”。

正视法律之外的创新,绝非简单地主张废除知识产权制度,而是摈弃法律万能的观点,回归制度的多样性,探寻更为效率的选择。因为,许多情况下,“法律并非保持社会秩序之核心”,各种交易关系不能通过“法律至上论”去解决,“主要是靠私人秩序所形成的各种制度来治理”。巴泽尔强调了区分经济权利和法律权利的重要性,前者奉行产权的自我实施和第三方实施,后者诉诸法定权利由国家强制实施;在法律缺失的情况下,经济权利也会存在,法律权利会强化经济权利,但有时成本异常高昂,仅适用有限的范围。

随着法律之外的激励机制、治理方式和社会规范的不断挖掘,20世纪末,出现了“法律缺失与经济学”(lawlessnessandeconomics)的跨学科研究领域。背景是,传统理论强调法律的重要性,却事先预设了完备的法律、零成本运行等隐含条件。所有国家的历史表明,这压根儿就不存在,相反,其运行成本高昂、可信度低下,有必要发展自我保护、声誉、关系契约等替代性制度。在知识产权领域,一些学者致力于“无需法律的创新”。劳斯蒂亚等人的研究表明,时尚、烹饪、家具设计、纹身、计算机数据库、开源软件、微处理器产业、发型、香水等领域,缺乏传统上被称为创新必要基础的法律规则,却能长时间保持创新,提出了知识产权“负空间”(negativespace)的概念。在此基础上,有学者将“负空间”划分为三大类:“无人区”,完全或实质上处在知识产权法保护之外的创新;“隐忍区”,权利人放弃侵权救济或者许可收益的范围;“使用开创区”,立法者将使用行为排除在侵权之外的范围(典型的如合理使用)。“知识产权法之外的创新(innovationlawbeyondip)”,日益成为学界关注的话题。

在没有知识产权保护或低水平保护的情形中,创新活动仍有可能十分活跃。一些产业规模不大的“小众”行业如此,自由软件、维基百科、制药、生物基因等行业同样突出。amykapczynski教授对“全球流感监测和响应系统”的研究表明,20世纪50年代北欧国家建立起来的这套系统,在没有知识产权制度深层次介入时,依赖于一个开放的科学体系运作得相当好;相反,最近几年,在知识产权蔓延至网络领域之后,问题才开始出现。她得出的结论是,在资本密集的领域内,即使没有知识产权参与的文化生产也可以运作得很好。开源软件亦然。

法律之外的创新还表现在区域中。硅谷在世界创新市场中一枝独秀。有人将成功归因于开放性、流动性与共享性,“通常把法律的实施撇在一边”。罗纳德•吉尔森也认为,较弱的知识产权保护成就了硅谷,原因之一是加利福尼亚州的立法禁止规定竞业禁止条款,这表面对创新公司不利,但整个行业却从跳槽的知识溢出中获益。anupamchander也有同样的观点,20世纪90年代,美国旨在减少互联网平台的第三方责任、降低隐私保护程度的版权法和侵权法的实质性改革,为后来以web2.0著称的新兴公司的崛起提供了法律生态系统,戏剧性地减少了硅谷作为新类型全球贸易商所面临的风险。相反,欧洲、亚洲以严格的中介责任机制、生硬的知识产权法和强有力的隐私保护限制阻碍了互联网企业。

(二)没有法律如何确保创新

1.产权的自我实施机制

产权(契约)的自我实施,是内在制度的逻辑使然,在许多情形中具有效率上的优势。柯武刚等人认为,现代经济中的财产更多地依赖于执行机制的可靠性,自我实施借助于双向自动的控制能力(“以牙还牙”)、声誉、“人质质押”等方式,更具交易成本优势,外部实施只能是辅助性的,对其过分依赖有可能削弱内在制度。巴泽尔认为,法律权利是国家界定的权利,“通过暴力维系的第三方实施”,产权也可以是自我实施和非暴力的第三方实施,采取何种模式取决于效益上的比较优势,通常,国家对能“标准化”的社会关系实施产权有比较优势,对于异质性资产则自我实施更为有效。格雷夫分析了中世纪晚期欧洲有效率市场的出现,认为声誉机制和商业联盟等自我实施和内在激励机制意义重大。

寻求知识产权自我实施的呼声日益高涨。莱斯格认为,将土地、汽车的控制体系套用到知识产品,如同大家都穿同样尺码的衣服,是有害无益的,知识产权可通过法律、社会规范、市场或技术等综合方式治理。知识产权自我实施方式,因其不同知识类型、属性、所处行业、维护成本等因素,呈现出差异性。

2.通过市场力量的自我实施

领先时间、口碑(商誉)、产品差异化、进入障碍(进入壁垒、复制成本)、价格歧视、产品系列化和组合化、捆绑、锁定、专用界面控制、网络效应、标准领导、系统效应、计算机辅助交易、保密、学习曲线、互补性资产、有意识的淘汰和废品化等等,都是推动知识创新的市场力量。

以领先时间为例。领先时间是创新产品提前进入市场与跟随者之间的时间差(timelag)。波特教授分析了领先时间的先发优势:率先建立开拓者的声誉,抢先占领有利定位,形成转换成本封锁后来者,建立独特的销售渠道,降低专用性学习曲线,资产专用性投资的成本优势,确定标准,制定准入的制度壁垒,销售早期的高利润等。伯克等人认为,先占优势是激励诱因,在诸如计算机软件等产业,往往比通过专利制度的保护更为有效;如果仿制成本巨大,同样不需要专利保护就能够收回成本;某些产业即便仿制成本低、领先时间短,基于先行者强大的品牌认知和网络效应,也会为其提供足够的激励。劳斯蒂亚等人认为,先发优势是“知识产权法的核心”,“版权法和专利法最本质的作用便是构建先发优势”,通过在一定的时间内将复制行为认定为非法而设定的排他期间;其中,在橄榄球、时尚、数据库、软件产业等行业尤为重要,“在知识产权保护缺失或薄弱的现况下……先发优势足以激发有利的创新。”

再以商誉(口碑)为例。商誉是“可信的承诺”,商标是商誉的化身,“具有一种自我执行特性”。为了取信于消费者,企业需进行专用性投资,通过沉没资产提供令人信服的“人质”抵押;顾客接受消费的同时,也在接受学习和投资关系,转换成本使然,消费者被“锁定”为“人质”。互为“人质”的抵押是一种双向控制的自稳系统。当产品缺乏保障时,消费者的“呼吁”与“退出”就构成了“可信的威胁”,商标的质量保障功能是靠市场力量达致的。商标的自我实施特性有利于增进商标法的认识,兰德斯等人指出,商标法“具有一种更加确定无疑的效率根据”,因其更接近于侵权法而非财产法,是不正当竞争法的组成部分。在我国,曾经一度盛行的驰名商标、中国品牌产品、著名商标等评优造牌,扭曲了这一制度的自我调谐功能。

互联网究竟为推动更为严格的知识产权保护提供了口实,还是带来了自我实施的新契机?其面对威胁与回报的双重效应,夏皮罗和瓦里安主张,“真正重要的是使你的知识产权价值最大化,而不是为了保护而保护。”信息产品似乎更能动用上述各种市场力量实现价值最大化,而无需更多求助于法律。以差别定价为例,仅就软件版本就有多达11种定价情形:用户界面、延迟、方便、图像分辨率、操作速度、格式、容量、特征、完整性、打扰、支持。比如:延迟策略,提供证券分析的网站,顾客每月支付9.5美元可以获得20分钟时滞的指数分析,如果支付50美元,就可以得到实时行情的分析。

3.知识社区与关系契约的治理

奥斯特罗姆致力于公共物品的治理之道,她区分了私益物品、公益物品以及俱乐部产品(使用者付费物品)和“公共池塘资源(common-poolresource)”等四种类型,其中,公共池塘资源既具有私益产品的竞争性,又像公益物品一样难以排他,比如乡村灌溉系统、渔场、河流、草场等。她的研究表明,大量公共池塘资源并未陷于“公地悲剧”且运行良好,运行良好的公共池塘资源就是一个“成功的自组织”,“使用者的自主治理能力,通常是克服公共池塘资源困境中各种诱惑的必要条件”。奥斯特罗姆没有直接讨论知识产品,“但她的研究已经指出人们可以通过自我组织来保护公共资源”。顺着她的指引,人们将目光转向“知识公地”,以回应“第二次圈地运动”。“知识公地”本质是一套知识创新的治理系统,其目标不是保护公地中既存的资源,而是为了恢复非竞争性资源的属性,通过合作聚集个人参与者、扩展创新者社区,不断丰富增量资源,保证资源的持续富集,以形成强大的信息和知识生产模式。

开源软件就是“知识公地”的现实原型。linux为开放源代码项目做出了表率,sourceforge.net网站上的开源项目超过17万个,包括ibm、微软等公司都采用开源方式开发产品。linux本质是大众性的自发组织,史蒂文•韦伯在《开源的成功之路》中,讲述了一个财产观念的转变如何改变社会组织形式的故事。传统的财产概念是排他性的,但是,复杂的大型软件代码系统同样可以在非私有的背景下创建、维护、开发和扩展。原因是,开源软件是一种可持续的价值创造体系和管理机制,这套机制将制作者群体凝聚在一起。

“知识公地”就是“知识社区”,其类型还有很多,品牌、特许经营、节目模式、外包(众包)、体育联盟、维基百科、博客空间、集体商标、研发联盟、专利池、版权集体管理组织、娱乐互助社、聊天室、字幕组、同人社、消费协同等,不胜枚举。共同之处在于:(1)协同生产。网络是社区关系的粘合剂,新经济关注的是社区、参与和大规模协作生产,以便有效地利用人类的技能、经验和天赋,科普斯科特将这种“新的协作艺术”称之为“维基经济学”(wikinomics),wiki成为协作和参与的隐喻。(2)产权的关键是治理。知识资产并非静态、僵死的“物化资产”,而是活生生需要治理的“组织体系”和“利益关系”,它存活于人际协作的过程中,其关键是合作自组织的治理。奥斯特罗姆将公共池塘资源的产权划分为进入权、提取(退出)权、管理权、排他权和转让权,不同利益相关者面临不同的激励,拥有不同的产权束。

科斯以降的制度经济学家,将企业和市场还原为契约形式的替代选择,不同的契约有其相匹配的治理方式。在个别契约(市场)和一体化契约(企业)之间的地带是兼具两者优势的关系契约,“关系性经济活动是关系契约生长和发展最肥沃的土壤”。上述形形色色的知识公地或社区,很大意义上是关系契约的表现形态。本科勒将这种企业与市场之外的第三种知识生产方式称之为“共同对等生产”(commons-basedpeerproduction),在他看来,网络能高效、低廉地配置劳动力,生产知识密集型产品,结成松散或紧密的合作者,是一种完全非中心化、分布式的交互生产模式,能实现“用户产生内容”,作用日益重大。

4.其他自我实施方式

技术手段、文化心理、社会观念等同样是自我实施方式。以技术手段为例。数字技术既是挑战,更是前所未有的机会。夏皮罗等人认为,知识产权所有者应该将其“看作一次能把他们的销售和分销范围扩大几个数量级的良机”,其本身就是带来商业机会的新模式。从历史上的先例看,图书馆的出现不但没有威胁到出版业,低成本的阅读激发了需求,大大繁荣了出版业;录像带的出现,也没有敲响好莱坞的丧钟,反而成了它的救世主。互联网使经济生活实现真正的数目字化管理,莱斯格认为,互联网是可规制的,代码就是网络空间的“法律”,足以在商业生活中实现最佳控制的架构,网络代码系统足以“使知识产权的持有者有更多道德能力控制该财产的分配”。戈斯汀主张“技术问题要由技术解决”,构建数字时代版权治理的“数字点播机”。费舍尔建议利用数字技术建立版权的补偿体系,替代千疮百孔的版权体系。凯文•凯利更是预言:法律是代码化的社会标准,但是在未来,代码化的技术标准将会和法律同等重要,“没有人能逃离机器改变世界的烈焰”。

(三)礼物文化的回归

携程网有大量旅游攻略,优酷网有各种影视目录和影评,“字幕组”将韩剧、美剧加上中文字幕。是什么因素激发出来的?这些问题如同维基百科、开源软件、“抢先排除财产权而投资”(property-preemptinginvestmentsppis)等现象,难以在知识产权框架内做出合理解释。知识创新正迎来礼物文化的回归。

莫斯对古文明的研究发现,交换和契约总是以礼物方式达成的,赠礼、受礼和回礼构成了“循环之流”,回礼是实现循环的核心,这种被称之为“hau”的东西是礼物之灵(esprit),凝结了精神力。回礼是义务性的,因而是能被期待的,信用、荣誉等观念随之而起。礼物循环意味着持续交换,确立了彼此之间牢固的共享和联合,礼物是持久生活的象征,生活就是不断地“送与取”。礼物文化在现代话语中应当占有一席之地。礼物的基石是互惠,“慷慨无私的背后隐藏着更深的互惠期待”,“今天我们的公共生活和私人生活都与礼物交换紧密地交织在一起。“礼物赠予仍然负担着一种道德规范和逻辑,这不是市场和利润的规范和逻辑”。在互联网时代,法律之外的创新本质是礼物循环的表现。

其一,知识是社会合作之物,任何创新不过是知识延续与突破问题,离不开先人的智慧。同时,任何个人的创新也有必要最终推向公共知识。知识创新的互惠关系,海德称之为“滋养精神”(whangaihau),其背后是一种礼物文化,艺术家不会将创作完全视为是自己的个人成果,一定会努力维持礼物的传递。

其二,互联网为礼物循环提供了技术性便利,人们更加能感受回礼带来的激励。人类有着善于合作和无私的本性,互联网是一种平行参与文化,礼物循环的方式多样、准入门槛低,可以是点赞,也可以是评价、转发和上传,成本低廉,这既扩大了参与的群体范围,“赠礼—受礼—回礼”能即时实现,也为礼物循环提供了进一步的激励。参与动机多样,声誉、积累知名度、吸引眼球、表达观点、利他主义、满足好奇心、回馈社区、游戏等。其中合作和分享本身就构成一个理由,分享才是真正的驱动力,这又使得参与者更为慷慨。礼物交换内含着期待、声誉、信用和荣誉,在互联网时代通过点击率、浏览量等,变得清晰和可度量。礼物文化并不排斥商业文化,恰好相反,它建立在可以期待的基础上,只不过,它更加倡导社会团结、循环性的馈赠。

礼物文化有利于人们之间的信赖和互惠,培育了社会资本,社会资本反过来又增进了人力资本和知识财产。知识创新获得了一种内生性的自我加强动力。维基百科、博客空间、开源软件已经成为礼物文化的代名词。

结语

人类是不断高呼终结的历史。尼采曾一声断喝:“上帝死了”。在法学界,制度的挽歌此起彼伏:契约死亡、财产死亡、公司法终结、侵权行为法死亡。

范式的转换是死亡与新生的同构。仔细推敲,制度建制其上的技术条件、社会土壤、价值观念一直处在剧烈变迁的洪流中,一经消融、侵蚀和瓦解,制度的扬弃与革新就是必然的事情。历史学家布洛克告诫:“法律仅仅是现实形式上的表现”,“一个社会如果可以完全由前一阶段任意塑造,其社会结构必然像无脊椎动物那样软弱无力”。这或许能理解,吉尔莫哀叹契约“死亡”之后,内田贵却豪情满怀地喊出“契约的新生”,以个别契约为基因的古典契约崩溃之际,以关系契约为特质的新契约法已经登台。同理,知识创造的目的是增进人类的终极幸福和自由,法律不外乎是一种技艺之术,知识产权法只是特定历史时期下服务该目标的手段而非目的,其建构具有极强的语境依赖性,没有无限的时空穿透力,不可能延伸迁移到其他文明形态。知识产权的历史,既是旧制度在历史浪潮中渐行渐远的故事,更是新制度自生自发、不断成长的开始。

香港大学法学院博士研究生黄炜杰、中国人民大学法学院博士研究生曾凤辰,为本文提供了参考资料,提出了修改意见,特此致谢!

来源于:中国知识产权研究会微信公众号

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